商務部就經(jīng)營者集中審查辦法公開征求意見

為了進一步規(guī)范和完善經(jīng)營者集中審查執(zhí)法程序，商務部決定修訂《經(jīng)營者集中審查辦法》，現(xiàn)向社會公開征求意見。公眾可以通過以下途徑提出意見：

1．登陸中國政府法制信息網(wǎng)（網(wǎng)址：http://www.chinalaw.gov.cn），進入首頁主菜單的“立法意見征集”欄目提出意見；

2．登陸商務部網(wǎng)站（網(wǎng)址：http://www.mofcom.gov.cn）進入“征求意見”點擊“《經(jīng)營者集中審查辦法（修訂草案征求意見稿）》征求意見”提出意見；

3．電子郵件：Tf_office@mofcom.gov.cn；

4．傳真：010-65198905；

5．信函：北京市東長安街2號商務部條約法律司，郵編：100731。

請在電子郵件主題、傳真首頁和信封上注明“《商務部行政處罰實施辦法》公開征求意見”。

意見反饋截止日期為2017年10月9日。

商務部

2017年9月8日

經(jīng)營者集中審查辦法（修訂草案征求意見稿）

第一章總則

第一條為規(guī)范經(jīng)營者集中申報和審查工作，根據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）和《國務院關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），制定本辦法。

第二條商務部是經(jīng)營者集中反壟斷審查執(zhí)法機構，承擔經(jīng)營者集中申報受理和審查等工作。

第二章經(jīng)營者集中的界定

第三條本辦法所稱經(jīng)營者集中，系指《反壟斷法》第二十條所規(guī)定的下列情形：

（一）經(jīng)營者合并；

（二）經(jīng)營者通過取得股權或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權；

（三）經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權或者能夠?qū)?a href="http://a5759.cn/sell/qita/" target="_blank">其他經(jīng)營者施加決定性影響。

第四條經(jīng)營者取得其他經(jīng)營者能夠在市場上經(jīng)營且產(chǎn)生營業(yè)額的財產(chǎn)、業(yè)務、權利等組成部分，屬于經(jīng)營者集中。

第五條經(jīng)營者新設合營企業(yè)，設立后兩個以上經(jīng)營者共同控制該合營企業(yè)的，構成經(jīng)營者集中，設立后僅有一個經(jīng)營者單獨控制該合營企業(yè)，不構成經(jīng)營者集中。

第六條確定經(jīng)營者取得對其他經(jīng)營者的控制權或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響，應當考慮經(jīng)營者持有其他經(jīng)營者的表決權或類似權益的情況，以及對其他經(jīng)營者高級管理人員任免、財務預算、經(jīng)營計劃等經(jīng)營決策和管理的影響。

兩個以上經(jīng)營者均擁有對其他經(jīng)營者的控制權或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響，構成對其他經(jīng)營者的共同控制。

第七條確定經(jīng)營者是否取得對其他經(jīng)營者的控制權或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響，應以交易協(xié)議和經(jīng)營者章程等法律文件為主要依據(jù)，綜合考慮以下因素：

（一）交易目的和交易后的經(jīng)營計劃；

（二）交易前后經(jīng)營者的股權結(jié)構及其變化；

（三）經(jīng)營者股東會或股東大會表決事項及表決機制；

（四）經(jīng)營者股東會或股東大會歷史出席和表決情況；

（五）經(jīng)營者董事會、監(jiān)事會或類似決策機構的組成及表決事項、表決機制和歷史表決情況；

（六）經(jīng)營者股東、董事之間的關系，是否存在委托行使投票權和一致行動人等情況；

（七）經(jīng)營者之間是否存在重大商業(yè)關系或合作協(xié)議；

（八）其他應當考慮的因素。

第八條相同經(jīng)營者通過多個交易同時或連續(xù)取得一個或多個經(jīng)營者的控制權或者能夠施加決定性影響，相關交易在法律或事實上互為條件的，應當視為一個集中。

第九條本辦法所稱參與集中的經(jīng)營者主要包括以下情形：

（一）經(jīng)營者合并的，合并各方為參與集中的經(jīng)營者；

（二）經(jīng)營者取得對其他經(jīng)營者的單獨控制，或者對其他經(jīng)營者由共同控制轉(zhuǎn)變?yōu)閱为毧刂频?，取得單獨控制的?jīng)營者和目標經(jīng)營者為參與集中的經(jīng)營者；

（三）經(jīng)營者取得對其他經(jīng)營者組成部分的單獨控制的，取得單獨控制的經(jīng)營者和其他經(jīng)營者的組成部分為參與集中的經(jīng)營者。

（四）經(jīng)營者新設合營企業(yè)的，共同控制新設合營企業(yè)的經(jīng)營者為參與集中的經(jīng)營者，新設合營企業(yè)不是參與集中的經(jīng)營者。

（五）經(jīng)營者取得對其他既存經(jīng)營者的共同控制的，交易完成后共同控制既存經(jīng)營者的所有經(jīng)營者和既存經(jīng)營者均為參與集中的經(jīng)營者。但既存經(jīng)營者原由另外的經(jīng)營者單獨控制，交易完成后此經(jīng)營者對既存經(jīng)營者由單獨控制轉(zhuǎn)變?yōu)楣餐刂频?，交易完成后共同控制既存?jīng)營者的所有經(jīng)營者為參與集中的經(jīng)營者，既存經(jīng)營者不是參與集中的經(jīng)營者。

第三章營業(yè)額計算

第十條營業(yè)額包括參與集中的經(jīng)營者上一會計年度內(nèi)銷售產(chǎn)品和提供服務所獲得的收入，扣除相關稅金及其附加。

前款所稱“會計年度”是指集中協(xié)議簽署時經(jīng)營者注冊地的會計年度。

第十一條《規(guī)定》第三條所稱“在中國境內(nèi)”是指經(jīng)營者提供產(chǎn)品或服務的買方所在地在中國境內(nèi)。

第十二條參與集中的經(jīng)營者的營業(yè)額應當為下列經(jīng)營者的營業(yè)額總和：

（一）該單個經(jīng)營者；

（二）第（一）項所指經(jīng)營者直接或間接控制的其他經(jīng)營者；

（三）直接或間接控制第（一）項所指經(jīng)營者的其他經(jīng)營者；

（四）第（三）項所指經(jīng)營者直接或間接控制的其他經(jīng)營者；

（五）第（一）至（四）項所指經(jīng)營者中兩個以上經(jīng)營者共同控制的其他經(jīng)營者。

參與集中的經(jīng)營者本身的營業(yè)額不包括上述（一）至（五）項所列經(jīng)營者之間發(fā)生的營業(yè)額。

經(jīng)營者的營業(yè)額包括在申報時具有控制權或者能夠施加決定性影響的其他經(jīng)營者的營業(yè)額，不包括在申報時不再具有控制權或者不能施加決定性影響的其他經(jīng)營者的營業(yè)額。

第十三條參與集中的單個經(jīng)營者之間有共同控制的其他經(jīng)營者，則參與集中的所有經(jīng)營者的合計營業(yè)額不應包括被共同控制的經(jīng)營者與任何一個共同控制他的參與集中的經(jīng)營者，或與后者有控制關系的經(jīng)營者相互之間發(fā)生的營業(yè)額。

參與集中的單個經(jīng)營者之間有共同控制的其他經(jīng)營者，則被共同控制的經(jīng)營者營業(yè)額應在參與集中的單個經(jīng)營者之間平均分配。

第十四條經(jīng)營者取得其他經(jīng)營者的組成部分時，出讓方不再對該組成部分擁有控制權或者不能施加決定性影響的，目標經(jīng)營者的營業(yè)額僅包括該組成部分的營業(yè)額。

第十五條相同經(jīng)營者之間在兩年內(nèi)多次實施的未達到《規(guī)定》第三條規(guī)定的申報標準的經(jīng)營者集中，應當視為一次集中，集中時間從最后一次交易算起，該經(jīng)營者集中的營業(yè)額應當將多次交易合并計算。經(jīng)營者通過與其有控制關系的其他經(jīng)營者實施上述行為，依照本條規(guī)定處理。

前款所稱“兩年內(nèi)”是指從第一次交易完成之日起至最后一次交易簽訂協(xié)議之日止的期間。

第十六條金融業(yè)經(jīng)營者營業(yè)額的計算，按照《金融業(yè)經(jīng)營者集中申報營業(yè)額計算辦法》執(zhí)行。

第四章申報

第十七條經(jīng)營者集中達到《規(guī)定》第三條規(guī)定的申報標準的，經(jīng)營者應當事先向商務部申報，未申報的不得實施集中。

第十八條通過合并方式實施的經(jīng)營者集中，由合并各方申報。通過其他方式實施的經(jīng)營者集中，由取得控制權或者能夠施加決定性影響的經(jīng)營者申報，其他經(jīng)營者應予以配合。

同一項經(jīng)營者集中有多個申報義務人的，可以委托一個申報義務人申報。被委托的申報義務人未申報的，其他申報義務人不能免除申報義務。申報義務人未申報的，其他參與集中的經(jīng)營者可以提出申報。

申報義務人可以自行申報，也可以依法委托他人代理申報。

第十九條經(jīng)營者應當在簽署集中協(xié)議后、實施集中前向商務部申報。經(jīng)營者以公開要約方式收購上市公司的，公告的要約收購報告書視為已簽署的集中協(xié)議。

第二十條經(jīng)營者集中立案前，參與集中的經(jīng)營者可以就經(jīng)營者集中申報和審查事項向商務部申請商談。

第二十一條商談申請應以書面形式提出，并說明商談的主要內(nèi)容，商談內(nèi)容應反映準備申報或者正在申報的經(jīng)營者集中的真實交易情況。

商務部收到商談申請后，根據(jù)商談申請的內(nèi)容確定是否同意商談，并通知申請人。

第二十二條申報文件、資料應當包括以下內(nèi)容：

（一）申報書。申報書應當載明參與集中的經(jīng)營者的名稱、住所、經(jīng)營范圍、預定實施集中的日期。參與集中的經(jīng)營者的身份證明或注冊登記證明，境外申報人還須提交當?shù)毓C機關的公證文件和相關的認證文件。委托代理人申報的，應當提交經(jīng)申報人簽字的授權委托書。

（二）集中對相關市場競爭狀況影響的說明。具體包括：集中概況；集中動機和目的；相關市場界定；參與集中的經(jīng)營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；主要競爭者及其市場份額；市場集中度；市場進入；行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀；集中對市場競爭結(jié)構、行業(yè)發(fā)展、技術進步、國民經(jīng)濟發(fā)展、消費者以及其他經(jīng)營者的影響；集中對相關市場競爭影響的效果評估及依據(jù)。

（三）集中協(xié)議及相關文件。具體包括協(xié)議書、合同以及相應的補充文件等各種形式的集中協(xié)議文件。

（四）參與集中的經(jīng)營者經(jīng)會計師事務所審計的上一會計年度財務會計報告。

（五）商務部要求提交的其他文件、資料。

除第一款規(guī)定的文件、資料外，申報人可以提供有助于商務部經(jīng)營者集中審查的其他文件、資料。

第二十三條申報人應同時提交與紙質(zhì)申報文件、資料相同的電子文檔。

文件、資料為副本、復印件或傳真件的，應當根據(jù)商務部要求出示原件供驗證。

第二十四條申報人提交的文件、資料應采用中文文本。相關文件、資料原件為外文文本的，應當同時提交完整的中文譯本；外文文本較長的，申報人可以提交中文摘要并附外文文本，商務部根據(jù)審查工作需要可以要求申報人補充提交該外文文本的完整中文譯本。

申報文件、資料中含有境外經(jīng)營者名稱等外文專有名詞的，應當使用準確中文譯名；沒有準確中文譯名的，可以使用其在注冊地登記注冊的外文名稱。

第二十五條商務部應對申報人提交的文件、資料進行核查，經(jīng)核查申報文件、資料不完備的，應書面告知申報人需要補交的全部內(nèi)容，并設定補交的合理期限。

申報人逾期未補交的，視為未申報。補交的文件、資料仍不完備的，商務部可以要求申報人限期補交或退回申報文件、資料。申報文件、資料被退回的，應重新申報。

第二十六條申報人故意隱瞞重要情況，拒絕提供相關材料、信息，或者提供虛假材料、信息的，商務部不予立案，已經(jīng)立案的應撤銷立案，已經(jīng)作出審查決定的應撤銷審查決定，并根據(jù)《反壟斷法》第五十二條規(guī)定追究法律責任。

第二十七條商務部經(jīng)核查認為申報文件、資料符合法定要求的，應當立案進行初步審查，并書面通知申報人，審查時間自立案之日起計算。

第二十八條申報后經(jīng)營者集中發(fā)生重大變化的，申報人應當及時通知商務部，并書面說明變化情況，發(fā)生實質(zhì)性變化的，應當撤回并重新申報。

第二十九條經(jīng)營者集中未達到《規(guī)定》第三條規(guī)定的申報標準，參與集中的經(jīng)營者可以自愿向商務部申報。商務部收到申報文件、資料后認為有必要立案的，應當按照《反壟斷法》的規(guī)定進行立案并書面通知申報人。

在前款所述申報和立案審查期間，參與集中的經(jīng)營者可以自行決定是否暫停實施集中交易，并承擔相應的后果。

第三十條在商務部立案之后、做出審查決定之前，申報人要求撤回經(jīng)營者集中申報的，應當提交書面申請并說明理由，申報的撤回應當經(jīng)商務部同意。

撤回經(jīng)營者集中申報的，審查程序終止。商務部同意撤回申報不視為對集中的批準。

第三十一條經(jīng)營者集中符合商務部《關于經(jīng)營者集中簡易案件適用標準的暫行規(guī)定》規(guī)定的簡易案件標準的，申報人可以申請作為簡易案件申報。申報人申請簡易案件申報的，應當按照商務部公布的簡易案件申報文件、資料相關要求提交申報文件、資料。

經(jīng)營者集中符合簡易案件標準，申報人未申請作為簡易案件申報的，應按照本辦法第二十二條規(guī)定提交申報文件、資料。

第三十二條商務部收到簡易案件申報文件、資料后，經(jīng)審核符合簡易案件標準，應當按照簡易案件立案。不符合簡易案件標準的，應退回申報，申報人應按照本辦法第二十二條規(guī)定重新申報。

第三十三條簡易案件立案后，商務部應當將申報人填報的簡易案件公示材料向社會公示。公示期為十日，自公示之日起計算。

公示期內(nèi)，任何單位和個人均可對公示案件信息向商務部提交書面意見。

第三十四條符合下列情形的經(jīng)營者集中案件，商務部可以撤銷對簡易案件的認定：

（一）申報人隱瞞重要情況或者提供虛假材料、誤導性信息；

（二）第三方主張經(jīng)營者集中具有或可能具有排除、限制競爭效果并提供相關證據(jù)；

（三）商務部發(fā)現(xiàn)集中情況或相關市場競爭狀況發(fā)生重大變化。

第三十五條商務部退回簡易案件申報或撤銷對簡易案件的認定前，應聽取申報人意見，對其提出的事實、理由和證據(jù)進行調(diào)查與核實。

第五章審查

第三十六條在審查過程中，商務部可以根據(jù)審查需要，要求申報人補充提供相關文件、資料。

商務部鼓勵申報人主動提供有助于經(jīng)營者集中審查的文件、資料。

第三十七條在審查過程中，商務部根據(jù)需要可以向有關政府部門、行業(yè)協(xié)會、競爭者、上下游經(jīng)營者、消費者等單位或個人征求意見。

征求意見可以采取征求意見函、調(diào)查問卷、實地調(diào)查、咨詢論證、座談會、聽證會等方式進行。采取征求意見函、調(diào)查問卷等方式征求意見的，商務部應設定合理的回復期限。

第三十八條在審查過程中，商務部可以主動或依申請決定舉行聽證會，聽取有關各方的意見。

商務部舉行聽證會，應當提前書面通知聽證會參加方。根據(jù)需要可以通知參與集中的經(jīng)營者及其競爭者、上下游企業(yè)及其他相關企業(yè)的代表參加，并可以邀請有關專家、行業(yè)協(xié)會代表、有關政府部門的代表和消費者代表參加。

聽證會參加方應當按時出席聽證會，遵守聽證會程序，服從聽證會主持人安排。

聽證會參加方提出書面意見的，應當在聽證會舉行前向商務部提交。

第三十九條聽證會參加方出于商業(yè)秘密等保密因素考慮，希望單獨陳述的，可以安排單獨聽證；安排單獨聽證的，聽證內(nèi)容應當按照有關保密規(guī)定處理。

第四十條聽證會按照以下程序進行：

（一）聽證會主持人宣布聽證會開始，宣讀聽證會紀律；

（二）核對聽證會參加方；

（三）參加方就聽證內(nèi)容進行陳述；

（四）聽證會主持人就聽證內(nèi)容詢問有關參加方；

（五）聽證會主持人宣布聽證會結(jié)束。

第四十一條在初步審查階段，商務部應當在《反壟斷法》第二十五條規(guī)定的期限內(nèi)做出是否實施進一步審查的決定。商務部做出不實施進一步審查決定的，應當書面通知申報人；認為有必要實施進一步審查的，應當做出實施進一步審查的決定，并書面通知申報人。

商務部做出不實施進一步審查的決定或者逾期未做出決定的，參與集中的經(jīng)營者可以實施集中。

第四十二條商務部應當在《反壟斷法》第二十六條規(guī)定的期限內(nèi)做出禁止或不予禁止經(jīng)營者集中的決定，并書面通知申報人。對不予禁止的經(jīng)營者集中，商務部可以決定附加減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件。商務部做出進一步審查決定前，參與集中的經(jīng)營者不得實施集中。

商務部做出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定或逾期未做出決定的，參與集中的經(jīng)營者可以實施集中。

第四十三條在審查過程中，參與集中的經(jīng)營者可以通過信函、傳真等方式向商務部就有關事項進行書面陳述、申辯，商務部應當聽取當事人的陳述和申辯。

第四十四條在審查過程中，商務部認為經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，應及時告知申報人，說明事實和理由，并允許申報人在合理期限內(nèi)提交書面意見。

申報人的書面意見應當包括相關的事實和理由，并提供相應的證據(jù)。參與集中的經(jīng)營者逾期未提交書面意見的，視為無異議。

第四十五條為減少集中對競爭產(chǎn)生的不利影響，申報人可以向商務部提出附加限制性條件的建議，商務部應當進行評估，并及時將評估結(jié)果通知申報人。

商務部與申報人可以就限制性條件進行磋商。商務部認為申報人提出的建議不足以減少集中對競爭的不利影響的，可以要求申報人在合理期限內(nèi)提出其他建議。

第四十六條根據(jù)經(jīng)營者集中交易具體情況，限制性條件可以包括如下種類：

（一）剝離有形資產(chǎn)、知識產(chǎn)權等無形資產(chǎn)或相關權益等結(jié)構性條件；

（二）開放網(wǎng)絡或平臺等基礎設施、許可關鍵技術（包括專利、專有技術或其他知識產(chǎn)權）、終止排他性協(xié)議等行為性條件；

（三）結(jié)構性條件和行為性條件相結(jié)合的綜合性條件。

第四十七條限制性條件為剝離的，但剝離存在較大困難或剝離前維持剝離業(yè)務的競爭性和可銷售性存在較大風險的，參與集中的經(jīng)營者可以提出向特定買方剝離的建議。經(jīng)評估，相關建議能夠減少集中對競爭的不利影響的，商務部可以采取以下方式附條件批準經(jīng)營者集中：

（一）在作出審查決定前要求參與集中的經(jīng)營者與特定買方簽訂剝離業(yè)務出售協(xié)議，并按照協(xié)議內(nèi)容附加限制性條件批準經(jīng)營者集中。

（二）在附條件批準的審查決定中要求剝離義務人在確定剝離業(yè)務買方、簽訂出售協(xié)議并經(jīng)商務部審核批準前，不得實施交易。

第四十八條經(jīng)營者集中具有排除、限制競爭效果，申報人未能在規(guī)定的期限內(nèi)提出附加限制性條件建議的，或者所提出的附加限制性條件建議不足以減少集中對競爭的不利影響的，商務部應當作出禁止經(jīng)營者集中的決定。

第四十九條對于附加限制性條件批準的經(jīng)營者集中，商務部應對參與集中的經(jīng)營者履行限制性條件的行為進行監(jiān)督檢查，參與集中的經(jīng)營者應當按規(guī)定期限向商務部報告限制性條件履行情況。

第六章附則

第五十條商務部可以主動或者根據(jù)舉報，對未達申報標準但具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中進行調(diào)查。

第五十一條未達申報標準案件調(diào)查參照本辦法和商務部《未依法申報經(jīng)營者集中調(diào)查處理暫行辦法》規(guī)定的程序執(zhí)行。商務部可以采取《反壟斷法》第三十九條規(guī)定的措施收集相關事實和證據(jù)。

商務部主動收集或者舉報提供的事實和證據(jù)證明未達申報標準經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，商務部應當立案調(diào)查。

第五十二條經(jīng)調(diào)查，未達申報標準的經(jīng)營者集中具有排除、限制競爭效果，且集中尚未實施的，商務部可以禁止或附加限制性條件批準集中。集中已經(jīng)實施的，商務部可以要求參與集中的經(jīng)營者采取停止實施集中、限期處分股份或資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)等措施，減少集中對競爭的不利影響。

調(diào)查過程中，參與集中的經(jīng)營者可以提出減少集中對競爭不利影響的建議，商務部應對有關建議的有效性、可行性和及時性進行評估。

第五十三條商務部、申報人以及其他單位和個人對于在經(jīng)營者集中申報、審查和調(diào)查中知悉的商業(yè)秘密和其他需要保密的信息承擔保密義務。

申報人向商務部提交申報文件、資料、陳述和申辯意見、附加限制性條件建議以及其他單位或個人向商務部提交的相關材料，應當對其中的商業(yè)秘密和其他需要保密的信息進行標注，并提供非保密版本。商務部可以要求申報人說明保密理由。

第五十四條本辦法自2017年月日起施行。《經(jīng)營者集中申報辦法》（中華人民共和國商務部令2009年第11號）、《經(jīng)營者集中審查辦法》（中華人民共和國商務部令2009年第12號）同時廢止。

備注：數(shù)據(jù)僅供參考，不作為投資依據(jù)。